Lebensborn2/Maeliss

Dans le courrier que le président de la commission des Pétitions a écrit à la ministre Allemande, il se réfère à document. le Voici donc, nous venons de la recevoir.

Un travail plus approfondi serait très interessant à faire, interessant pour le Parlement européen, pour vous, lecteurs mais surtout pour nos enfants. 

Comme le dit le texte, BEAUCOUP DE PARENTS SE PLAIGNENT DE L'ALLEMAGNE ET DE LEURS PRATIQUES DANS LE DROIT FAMILIAL, certains droits de nos enfants sont baffoués comme ceux de leur laisser le droit a avoir un parent étranger.

Département Thématique C

Droits des Citoyens et Affaires Constitutionnelles

CADRE JURIDIQUE DE L'EXERCICE DE  L'AUTORITE PARENTALE EN CAS DE

SEPARATION DES PARENTS - LE CAS DE L'ALLEMAGNE

PETITIONS

JA

FR

BRIEFING NOTE

JANVIER 2008

NUARY 2004 PE 378.276

DIRECTION GENERALE POLITIQUES INTERNES DE L'UNION

Direction Générale Politiques Internes de l'Union

Département Thématique C

Droits des Citoyens et Affaires Constitutionnelles

CADRE JURIDIQUE DE L'EXERCICE DE  L'AUTORITE PARENTALE EN CAS DE SEPARATION DES PARENTS - LE CAS DE  L'ALLEMAGNE

BRIEFING NOTE

Résumé:

Différentes pétitions portant sur les conditions d'exercice en Allemagne de la
responsabilité parentale en cas de séparation, y compris dans des cas de séparations "transfrontalières", ayant été soumises à la commission des Pétitions du Parlement européen, la présente note vise à faire succinctement le point sur les règles internationales fondamentales applicable, et les principaux aspects de la législation nationale pertinente, y compris en ce qui concerne le cadre d'action des organismes allemands de protection de l'enfance (Jugendämter).

PE 378.276

Cette note a été demandée par la Commission des Pétitions du Parlement européen.

Le présent document est publié dans les langues suivantes: EN, FR.

Auteur: David Hofferbert, sous la supervision de Claire Genta, administrateur

Manuscrit achevé en janvier 2008

Des copies peuvent être obtenues auprès de: Mme Claire Genta

 Tel: +32 2 2832628

 Fax: +32 2 2832365

 E-mail: claire.genta@europarl.europa.eu

Informations sur les publications DG Ipol:
http://www.ipolnet.ep.parl.union.eu/ipolnet/cms

Bruxelles, Parlement européen

Les opinions exprimées sont celles de l'auteur et ne reflètent pas nécessairement la position officielle du Parlement européen.

Reproduction et traduction autorisées, sauf à des fins commerciales, moyennant mention de la source, information préalables de l'éditeur et transmission d'un exemplaire à celui-ci.

La Commission des pétitions a reçu et continue de recevoir plusieurs pétitions (7 enregistrées en 2006 et 18 en 2007) et lettres de soutien ( environ 200) relatives à des mesures ou pratiques, présentées comme étant discriminatoires et arbitraires, des services du Jugendamt  (l'Office de la Jeunesse) sur tout le territoire allemand.

Si les parents vivent ensemble, selon la loi, ils exercent généralement conjointement la responsabilité parentale sur leurs enfants. Cependant, si les parents divorcent ou se séparent, ils doivent décider de la façon dont cette responsabilité s'exercera dans le futur.
Les parents peuvent décider que l'enfant vivra alternativement chez les deux parents ou vivra avec un parent. Dans ce dernier cas, l'autre parent dispose généralement d'un droit de visite.
Les parents peuvent décider de ces questions d'un commun accord ou au tribunal.

Quand une cour doit intervenir, elle décide quel parent aura la garde de l'enfant. Le parent ayant la garde de l'enfant décide, entre autres, où l'enfant vivra (garde partagée) ou quel parent aura la garde (garde simple). Dans ce dernier cas, l'autre parent a souvent le droit de voir son enfant à certains moments (droits de visite ou de contact).

I. Les droits de l'enfant dans le droit international et européen

 • Convention des Nations Unies sur les droits de l'enfant

Article 8 :

1. Les Etats parties s'engagent à respecter le droit de l'enfant de préserver son identité, y
compris sa nationalité, son nom et ses relations familiales, tels qu'ils sont reconnus par la loi,
sans ingérence illégale.

2. Si un enfant est illégalement privé des éléments constitutifs de son identité ou de certains
d'entre eux, les Etats parties doivent lui accorder une assistance et une protection
appropriées, pour que son identité soit rétablie aussi rapidement que possible.

Article 10 :

1. [...]

2. Un enfant dont les parents résident dans des Etats différents a le droit d'entretenir, sauf
circonstances exceptionnelles, des relations personnelles et des contacts directs réguliers
avec ses deux parents. A cette fin, et conformément à l'obligation incombant aux Etats parties
en vertu du paragraphe 1 de l'article 9, les Etats parties respectent le droit qu'ont l'enfant et
ses parents de quitter tout pays, y compris le leur, et de revenir dans leur propre pays. Le
droit de quitter tout pays ne peut faire l'objet que des restrictions prescrites par la loi qui sont
nécessaires pour protéger la sécurité nationale, l'ordre public, la santé ou la moralité
publiques, ou les droits et libertés d'autrui, et qui sont compatibles avec les autres droits
reconnus dans la présente Convention.

• La Charte Européenne des droits fondamentaux

Article 24 : Les droits de l'enfant

1. Les enfants ont droit à la protection et aux soins nécessaires à leur bien-être. Ils peuvent
exprimer leur opinion librement. Celle-ci est prise en considération pour les sujets qui les
concernent, en fonction de leur âge et de leur maturité.

2. Dans tous les actes relatifs aux enfants, qu'ils soient accomplis par des autorités publiques
ou des institutions privées, l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération
primordiale.

3. Tout enfant a le droit d'entretenir régulièrement des relations personnelles et des contacts
directs avec ses deux parents, sauf si cela est contraire à son intérêt.

L'intérêt supérieur de l'enfant

L'idée de l'intérêt supérieur de l'enfant apparaît dans la majorité des règles relatives aux
droits de l'enfant et est supposée être à la base de toutes les décisions de justice concernant
un enfant.

Extrait de " Le droit de l'enfant à avoir des relations stables doit être considéré comme
primordial dans les décisions de garde". Par Eleanor Willemsen et Michael Willemson.

http://www.scu.edu/ethics/publications/iie/v11n1/custody....

"Même si nous nous accordons sur le fait que "l'intérêt supérieur de l'enfant" est la règle d'or
pour décider sur ces questions, il existe un désaccord sur la façon dont ce concept doit être
appliqué. Comment ce concept de "l'intérêt supérieur" interfère-t-il avec les droits des adultes
d'établir et de maintenir des relations avec l'enfant et avec celui de prendre des décisions qui
soutiennent leurs propres objectifs, une vie heureuse et productive?"

E. Willemsen et M. Willemson soulèvent deux catégories de problèmes qui interviennent pour
la détermination de l'intérêt supérieur de l'enfant :

- "équilibrer le concept "intérêt supérieur" avec les revendications de droits parentaux. Les
parents ont le droit de se séparer, de divorcer et de déménager. Ils ont le droit de diriger
l'éducation de leurs enfants, y compris le droit d'exclure des tiers de cette fonction. Ils ont
également des droits procéduraux pour contester la garde, les droits de visite et les
adoptions. Mais l'affirmation de chacun de ces droits peut entrer en conflit avec l'intérêt
supérieur de l'enfant" ;

- "si la détermination de l'intérêt supérieur de l'enfant signifie s'occuper de tout ce qui le
concerne ou si certains aspects peuvent être mis de côté. Les Cours devraient-elles prendre
en compte qu'une des parties souhaitant la garde de l'enfant a des revenus beaucoup plus
élevés et peut offrir à l'enfant une meilleure formation scolaire, de meilleurs soins médicaux,
et un environnement moins dangereux? Devraient-elles prendre d'autres aspects en
considération, tels que l'homosexualité, la religion, la race, l'ascendance, etc.? Ou bien
encore le fait de "vivre dans un pays libre" ou d'être membre d'une communauté ethnique
avec laquelle on a des liens ancestraux? Ou l'intérêt supérieur signifie-t-il simplement les
intérêts de l'enfant en termes d'éducation et des soins, sans prendre en considération
d'autres aspects?"

En se référant à des recherches effectuées en psychologie développementale, ils remarquent
que les enfants ont besoin de stabilité et de sécurité et qu'ils sont affaiblis lorsqu'ils sont
privés des relations qu'ils entretenaient avec ces adultes qui les éduquent et prennent soin
d'eux. Ils soulignent qu' "une large littérature en psychologie est consacrée à l'importance des
ces relations entre la personne qui s'occupe de l'enfant et l'enfant, surtout pour les jeunes
enfants".

II. Règles de responsabilité parentale et de garde en Allemagne

Les règles sur la responsabilité parentale, les droits de garde et d'accès diffèrent d'un Etat
membre à l'autre.

A. Responsabilité parentale, règles de garde et meilleur intérêt de l'enfant

1. "Responsabilité parentale" en Allemagne, désigne tous les droits des parents et leurs
obligations à l'égard de leur enfant (éduquer, contrôler et déterminer le domicile de l'enfant1).
Une partie essentielle de la responsabilité parentale est la garde parentale. Les parents ont
l'obligation et le droit de garde pour leurs enfants mineurs. Cela comprend prendre soin de
l'enfant, gérer ses biens, et le représenter. La responsabilité parentale comprend également
les droits de visite et l'obligation de maintenir une relation avec l'enfant2.

La responsabilité parentale (ou la charge) est généralement attribuée aux parents.3 Il s'agit
d'un droit naturel4 et subjectif5. Les parents doivent exercer la garde parentale d'un commun
accord pour le bien de l'enfant6. En règle générale, la façon dont la responsabilité parentale
est exercée est laissée à la discrétion des parents et n'est pas décidée par la loi. S'il existe un
désaccord concernant l'enfant, ils doivent essayer de trouver eux-mêmes une solution.7 S'ils
ne parviennent pas à trouver une solution à une question spécifique, et qui est importante
pour l'enfant, une demande peut être faite au tribunal de la famille qui donnera le droit à un
parent de décider.8 Dans le cas où un des parents effectue une demande relative à la
responsabilité familiale, le principe d'enquête dit ex officio (Amtsermittlung) s'appliquera. Cela
signifie que le tribunal a le droit et est obligé de mener des enquêtes afin d'établir les faits sur

1§ 1631 I BGB; § 1 II SGB VIII

2 voir http://ec.europa.eu/civiljustice/parental_resp/parental_r...

3 Art. 6 II 1 GG (Constitution); § 1 II SGB VIII

4 Art. 6 II 1 GG (Constitution); § 1 II SGB VIII

5 MK (Münchner Kommentar), § 1626, Rn. 7.

6 § 1627 I BGB

7 § 1627 II BGB

8 § 1628 I BGB

lesquels il basera sa décision sans être obligé de compter sur les parties concernées et en
fournissant les preuves qu'il considère nécessaires.

9 § 1626 III BGB

10 voir http://ec.europa.eu/civiljustice/parental_resp/parental_r...

2. En Allemagne, les parents ont un droit de garde partagée si :

- l'"enfant est né dans le cadre du mariage ;

- les parents se sont mariés après la naissance de l'enfant ;

- les parents déclarent qu'ils sont préparés à accepter la garde partagée (déclaration de
garde).

Les déclarations de garde doivent être authentifiées par le Jugendamt ou par un notaire. Si
les parents ne sont pas mariés et ne font pas de déclaration de garde, la mère obtiendra la
garde. Si les parents ont le droit de garde partagée et se séparent, ils peuvent continuer
d'exercer ce droit de garde partagée, qu'ils soient mariés ou non. Ils peuvent demander au
Jugendamt de trouver une solution commune sur la façon de s'occuper de leur enfant. Cela
peut servir de base à une décision de la Cour sur la responsabilité parentale. Si les parents
s'accordent sur le fait que, dans le futur, un seul d'entre eux devrait avoir la garde, ils peuvent
effectuer une demande auprès du tribunal de la famille pour qu'il prenne une décision à cet
effet. Le tribunal répondra à cette demande si le fait de mettre fin à la garde partagée et de
transférer la garde à l'un des parents est dans l'intérêt de l'enfant. Si les parents divorcent,
une telle décision sera prise sur demande d'un seul parent. Si aucune demande n'est
effectuée, les parents continueront à partager la garde.

Le parent ne possédant pas la garde de l'enfant n'a aucun pouvoir de décision sur les
questions concernant l'enfant. Il/Elle a cependant un droit de visite et peut demander à l'autre
parent de lui fournir des informations concernant des circonstances personnelles de l'enfant
si un intérêt justifié peut être prouvé.

3. Pour une question de principe et dans son propre intérêt, l'enfant devrait avoir des contacts
avec ses deux parents.9 Pour cette raison, selon la loi allemande, le droit d'accès des deux
parents est considéré comme une règle générale, comme étant dans l'intérêt supérieur de
l'enfant ; inversement, le droit d'accès des enfants à leurs parents est garanti. Les deux
parents ont le droit et le devoir d'avoir des contacts avec leurs enfants. Le droit d'accès donne
le droit aux parents de voir et de parler avec leurs enfants à intervalles réguliers. L'accès
comprend des contacts par lettres et par téléphone ainsi que des contacts personnels.10

4. Dans certains cas, le tribunal de la famille peut agir de sa propre initiative et décider
des mesures nécessaires à prendre : si le bien-être physique, mental ou spirituel de l'enfant
est mis en danger par un comportement inadéquat de ses parents à son égard, par la

11 § 1666 I BGB

12 MK, § 1666 Rn.33.

13 MK, § 1666 Rn. 1.

14 cp. § 1 HKO

15 § 69 I SGB VIII

16cp. § 2 HKO

17 MK, § 50 SGB VIII, Rn. 9.

18MK, § 50 SGB VIII, Rn. 4.

19 MK, § 1 SGB VIII, Rn. 7

20 § 1684 IV BGB; § 621 I 2 ZPO (code de procédure civile)

négligence des parents à l'égard de l'enfant, par un événement qui n'est pas imputable aux
parents, ou par le comportement dangereux d'une tierce personne que les parents ne veulent
ou ne peuvent pas empêcher.11 Selon Münchner, le danger à l'égard de l'enfant doit être
durable et sérieux et présent ou imminent.12

En conséquence, les autorités étatiques ne peuvent intervenir au niveau de la garde
parentale, dans l'intérêt de l'enfant que quand il y a un danger.13

Dans la mesure où le tribunal de la famille ne peut pas contrôler lui-même la situation de tous
les enfants vivant en Allemagne, dans la majorité des cas, ils se basent sur les rapports des
services du Jugendamt consacrés aux enfants menacés.

B. "Jugendamt" : rôle et pratiques

Les services du Jugendamt relèvent du pouvoir des autorités locales14 : les "Kreise" (districts
ruraux) et les "Kreisfreien Städte" (districts urbains).15 Il existe un Jugendamt par district
urbain/rural (approximativement 500 bureaux de Jugendamt). Au niveau fédéral le Ministère
de la Justice uniquement de certaines questions relatives aux conflits internationaux en
matière de garde de l'enfant. Le Ministère de la Famille, de la Jeunesse et des Personnes
ageés a certaines responsabilités de coordination du travail des 'Jugendämter' à un niveau
fédéral. Cependant les Länder restent compétents pour la législation et le traitement judiciaire
des questions familiales, alors que les services sociaux à l'enfance sont adminsités de façon
autonome au niveau local.

 de Ainsi, le gouvernement allemand n'exerce aucune autorité directe sur eux. Cela signifie
que les tâches administratives leur ont été dévolues et qu'ils les exercent de façon
autonome.16

Selon les § 50 I SGB VIII et § 49 I Nr. 8 FGG, le Jugendamt soutient le tribunal de la famille
dans les procédures relevant du § 1666 BGB (danger à l'égard du bien-être de l'enfant), du §
1684 BGB (droit de visite) ou dans toute autre procédure mentionnée dans les §§ 49, 49 a
FGG. Cependant, le tribunal de la famille n'est pas lié par son avis.17 Le Jugendamt est
seulement considéré comme un expert pouvant donner son opinion18 ; la décision finale
appartient au tribunal de la famille qui, sous le § 1666 BGB, est responsable de prendre les
mesures nécessaires pour empêcher de mettre en danger le bien-être de l'enfant19 et de
renverser ou de restreindre les décisions concernant les droits d'accès.20 Les juges sont

21 Art 97 I GG

22 MK, Vor § 1 SGB VIII, Rn. 11.

23 MK, Vor § 1 SGB VIII, Rn. 11

24 MK, Vor § 1 SGB VIII, Rn. 11.

25MK, Vor § 1 SGB VIII, Rn. 11.

26 § 42 II SGB VIII

27 § 42 III SGB VIII

28§ 42 II SGB VIII

supposés prendre leurs décisions sur la base de leurs propres conclusions21 mais il semble
que, dans la pratique, certains d'entre eux suivent l'avis du Jugendamt.

En plus de son rôle d'expert judiciaire, le Jugendamt est a la responsabilité d'encourager le
développement et l'éducation des jeunes afin qu'ils deviennent des personnes indépendantes
et socialement compétentes (§ 1 I SGB VIII).22 Dans l'accomplissement de sa tâche, l'autorité
de la jeunesse doit respecter les orientations constitutionnelles, selon lesquelles l'éducation
d'un enfant est principalement entre les mains de ses parents.23 A la différence de l'école,
l'autorité de la jeunesse n'a pas de responsabilité propre en matière d'éducation
(Erziehungsauftrag/ les parents ont la responsabilité d'élever leur enfant)24. Cela implique
que, aussi longtemps que le bien-être de l'enfant n'est pas menacé, le Jugendamt ne peut
que soutenir les parents et les aider à résoudre les problèmes.25

Finalement, dans certains cas, les services du Jugendamt peuvent obtenir la garde d'un
enfant :

-si l'enfant le demande26

-si un danger affectant l'enfant l'exige.27

Si cette garde est contraire à la volonté des deux parents ou à celle d'un des deux parents, le
Jugendamt doit : soit leur rendre l'enfant, soit obtenir une décision du tribunal de la famille
dans les trois jours.28 Le tribunal de la famille décide alors des mesures nécessaires
conformément aux §§ 1666, 1666a BGB.

Le Jugendamt peut également être désigné pour accompagner la visite d'un parent à son
enfant mais, selon le § 1684 IV BGB, le Jugendamt n'accompagne la visite qu'n dernier
recours.

III. Cas dans lesquels les parents sont de nationalités différentes

Dans certains cas, tels que les divorces ou les séparations de couples comportant plusieurs
nationalités, il pourrait s'avérer nécessaire d'obtenir un jugement sur la responsabilité
parentale pouvant être reconnu et appliqué dans un autre Etat membre.

L'Union Européenne a établi des règles harmonisées concernant la juridiction, la
reconnaissance et l'exécution de certains jugements sur l'autorité parentale dans un
règlement adopté par le Conseil (EC) No. 2201/2003 (remplaçant le règlement du Conseil

1347/2000 à partir du 1er mars 2005) dit "le Règlement Bruxelles II-bis". Un guide pratique
est disponible pour l'exécution de ce Règlement.

De plus, en décembre 2002, le Conseil a arrêté une décision 2003/93/EC autorisant les Etats
membres, dans l'intérêt de la Communauté, à signer la Convention de La Haye de 1996 sur
la juridiction et la loi applicable, l'exécution et la coopération concernant la responsabilité
parentale et les mesures pour la protection des enfants.

- Objectifs principaux du nouveau règlement Bruxelles II

Le règlement garantit qu'un jugement sur la responsabilité parentale puisse être reconnu et
appliqué dans un autre Etat membre par une procédure uniforme et simple. Il établit
également des règles uniformes sur la juridiction.

Il répond aux questions suivantes :

• Dans quel Etat membre les cours sont-elles compétentes pour décider d'un divorce et pour
trancher sur les questions de responsabilité parentale et

• Comment un jugement sur la responsabilité parentale est-il reconnu et appliqué dans un
autre Etat membre.

Il permet aussi :

• d'étendre les règles sur la reconnaissance mutuelle et l'exécution du règlement 1247/2000 à
toutes les décisions concernant la responsabilité parentale (de façon à assurer l'égalité de
traitement pour tous les enfants ; la portée de ce règlement couvre tous les jugements sur la
responsabilité parentale concernant les enfants de couples mariés et non-mariés)

• d'assurer aux enfants le droit de maintenir le contact avec leurs deux parents : le règlement
permet à un enfant de maintenir le contact avec ses deux parents après un divorce, et ce,
même si les parents résident dans un Etat membre différent. Dans certains cas, un parent
peut être réticent à l'idée de laisser ses enfants voyager dans un autre Etat membre pour
rendre visite à leur autre parent nonobstant un jugement accordant le droit d'accès de ce
parent à son enfant. Le règlement cherche à éviter cela en permettant que les jugements sur
les droits à l'accès soient automatiquement reconnus et exécutés dans un autre Etat
membre. Par exemple, si une mère n'autorise pas son enfant à aller dans un autre Etat
membre pour rendre visite à son père (ce qu'accorde le jugement), le père peut demander
que le jugement soit appliqué dans l'autre Etat membre. Une procédure supplémentaire
destinée à rendre un jugement applicable, comme décrit ci-dessus dans le règlement No
1347/2000, n'est désormais plus nécessaire dans ce cas.

• d'empêcher un rapt parental au sein de la Communauté : de façon à créer un effet dissuasif,
le règlement donne le dernier mot concernant l'endroit où l'enfant devra résider à la cour de
l'Etat membre dans lequel l'enfant résidait avant son enlèvement.

Quelles cours sont-elles compétentes?

Les cours compétentes pour prononcer un jugement sur la responsabilité parentale sont
celles de l'Etat dans lequel l'enfant résidait habituellement.

29voir sur le site internet du Réseau Judiciaire Européen :
http://ec.europa.eu/civiljustice/parental_resp/parental_r...

Comment un jugement peut-il être reconnu et exécuté dans un autre Etat membre?

Toute partie intéressée peut demander qu'un jugement sur la responsabilité parentale soit
reconnu et appliqué dans un autre Etat membre.

Une liste, communiquée par les Etats membres, établit à quelle cour cette demande doit être
soumise. Cette cour déclarera, sans tarder, que le jugement est applicable dans cet Etat
membre.

Dans un nombre limité de cas, la cour refusera cependant de déclarer le jugement applicable
si, par exemple, l'enfant n'a pas eu la possibilité d'être entendu, sauf dans les cas d'urgence,
ou si la personne affirmant que le jugement enfreint sa responsabilité parentale n'a pas été
entendue.

En Allemagne, la responsabilité parentale est régie par la loi s'appliquant au lieu où l'enfant
réside (article 21 de la loi d'introduction allemande relative au code civil (EGBGB)) à moins
que la Convention de 1961 sur la protection des mineurs ne s'applique.29